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預制鋼結構反傾銷和反補貼調查——2020年美國最新雙反案例
http://www.601416.tw    2020年03月25日 15:07:45  

編者按:最近,隨著英國脫歐、美國反傾銷反補貼規則實踐調整,歐美國外貿易救濟措施有了一些新的發展變化。以下內容為有關部門、機構和專業人士提供,我們本著公益提示、相互交流、共同探討的目標,供大家學習參考。

(免責聲明)“本文僅供學習參考,不具任何法律效力。如有疑義,請咨詢相關法律專家。特此聲明!

近期終結的美國對中國預制鋼結構(Fabricated Structural Steel)反傾銷和反補貼調查(“雙反調查”)一案,是分析美國雙反調查實務變化的一則經典案例,具有研究價值和借鑒意義。

值得一提的是,中國企業在無損害抗辯方面取得了全面勝利。此前,美國國際貿易委員會(“USITC”)和美國商務部均作出肯定性初裁,今年124日美國商務部還運用不利可得事實等規則,終裁裁定提高了懲罰性傾銷幅度(130.84%提高至143.6%)和不合作企業的補貼幅度(177.43%提高至206.49%)。在前述不利情勢下,USITC3:2的投票結果裁定,美國國內產業未受到實質損害或實質損害的威脅。[1] USITC將于2020316日向美國商務部發出正式通知。由此,美國商務部肯定性終裁不發生法律效力,美國海關和邊境保護局不得對涉案產品征收反傾銷稅和反補貼稅,從涉案產品出口商處已收取的保證金將予以退還。

此外,在美國商務部正式立案前或立案后申請涉案產品排除,也是應對雙反調查的方案之一。筆者代理了七家出口商聯合應訴抗辯,與進口商配合默契,在本案美國商務部初裁及終裁階段均成功地將腳手架(scaffolding)產品排除在涉案產品之外。

基于本案的諸多亮點,本文將結合美國對華預制鋼結構反傾銷調查過程,具體分析美國商務部的反傾銷調查實務變化,總結應訴調查的辦案經驗并提出應對之策。

一、案情概覽

2019226日,應美國鋼結構行業協會(American Institute of Steel Construction Full Member Subgroup)于201924日提交的申請,美國商務部宣布對進口自加拿大、中國和墨西哥的預制鋼結構發起雙反立案調查。[2]

2019330日,USITC5票全票通過,裁定涉案產品對美國國內產業造成實質損害。[3]

201978日,美國商務部對進口自中國和墨西哥的涉案產品作出反補貼肯定性初裁,對進口自加拿大的涉案產品作出反補貼否定性初裁。[4]

201994日,美國商務部對進口自中國和墨西哥的涉案產品作出反傾銷肯定性初裁,對進口自加拿大的涉案產品作出反傾銷否定性初裁。[5]

2020124日,美國商務部對進口自中國、墨西哥的涉案產品作出雙反肯定性終裁,對進口自加拿大的涉案產品作出反傾銷肯定性終裁和反補貼否定性性終裁。[6]

2020225日,USITC32的投票結果裁定,進口自加拿大、中國和墨西哥的涉案產品未對美國國內產業造成實質損害或實質損害的威脅。

二、不利可得事實的運用規則

從表格1及美國商務部終裁裁定中可以得知,基于完全的不利可得事實(Total Adverse Facts Available,“AFA”)規則,原本獲得初裁零稅率的強制應訴企業卻在終裁階段被裁定給予高額稅率。對于這一重大變化,我們將通過美國商務部發布的終裁備忘錄(“備忘錄”)[7]深入了解不利可得事實規則,探究其適用條件及運用規則。

備忘錄顯示,美國1930年關稅法(“關稅法”)對AFA規則作出了詳細的規定,具體包括:

1. AFA適用條件關稅法第776(a)(1)款和第776(a)(2)(A)-(D)款規定,如果無法從文件中獲取必要信息,或利害關系方存在如下行為:(1)拒絕提供商務部要求的信息;(2)未及時或未按照關稅法第782(c)(1)款和(e)款規定的方式提供此類信息;(3)嚴重阻礙反傾銷法令規定的程序;或(4)提供此類信息,但該信息無法根據關稅法第782(i)款的規定予以核實,則商務部應遵守關稅法第782(d)款,使用其他可得事實進行裁定。

關稅法第782(c)(1)款規定,如果利害關系方在收到商務部的信息要求后,及時通知商務部其無法按要求的形式和方式提交所需信息,商務部應考慮利害關系方的能力,可以修改要求,以避免對該利害關系方施加不合理的負擔。

關稅法第782(d)款規定,如果商務部認為答復不符合信息要求的,商務部應及時通知該方提交對缺失內容的答復,并應在切實可行的范圍內,為該方提供補救或解釋內容缺失的機會。如果該方提交的進一步信息仍不能達到滿意程度,或者該信息未在規定期限內提交,商務部可在不違反第782(e)款的前提下,視情況忽略原始答復和后續答復的全部或部分內容。

關稅法第782(e)款規定,信息由利害關系方提交且對裁決有必要性,但不符合行政機關制定的應適用的全部要求,如果該信息出現如下情形,商務部不得拒絕考慮該信息:(1)該信息是在規定的截止日期之前提交;(2)信息可以核實;(3)信息不夠完善,不能作為適用裁定的可靠依據;(4)利害關系方已證明盡其所能;以及(5)使用信息沒有妨礙。

綜上,對于商務部要求提供的調查必備信息,比如實際控制人、財務數據的勾稽關系等,利害關系方未能盡最大程度予以配合,存在如下任一情形:拒絕提供全部或部分信息,未在規定時限內提供全部或部分信息,或者信息提供后無法驗證核實,則美國商務部可不考慮利害關系方已提交的對應信息,直接使用包括申請人申請書及其他已掌握的信息等進行裁定,作出不利于利害關系方的推定。

2. 對“盡其所能”的理解備忘錄提到,在新日本鋼鐵公司反傾銷調查一案[8]中,美國聯邦巡回上訴法院(“巡回法院”)裁定,盡管法規未明確定義“未能盡最大能力”的標準,“最大”通常的含義是“最大程度的努力”。因此,根據巡回法院對答辯人“盡其所能”的法定要求,答辯人應盡其能力范圍內的一切可能。巡回法院表示,如果未完整答復政府機構的問詢,足以表明答辯人沒有盡其所能。巡回法院指出“盡其所能”的標準不是完全正確的,但也不允許信息記錄敷衍、粗心或內容缺漏。有時“盡其所能”的標準會出現錯誤,但是,它要求答辯人充分做到“熟悉其保存的所有記錄”,并且“對涉及該進口商品或與之有關的所有相關記錄進行迅速、仔細和全面的調查”。此外,商務部可能作出不利推定之前,不需要取得答辯人存在惡意的肯定性證據。

3. 不利推定及AFA稅率的選擇適用關稅法第776(b)款規定,如果當事方未盡其所能配合提供信息,商務部可以使用其他可得事實進行不利推定。據此,商務部無需以假設利害關系方本應提供符合要求的信息為基礎,確定或調整加權平均傾銷幅度。關稅法第776(b)(2)款規定,不利推定可能依賴于包括源自申請書、調查終裁、以往的行政復審信息或其他資料信息。此外,《烏拉圭回合協議法案》隨附的《行政行動聲明》提及,商務部可能會使用不利推定“以確保一方無法通過以不合作獲得比充分合作更有利的結果!

關稅法第776(c)款規定,當商務部采信二手信息(secondary information),而不是調查過程中獲得的信息時,應在切實可行的情況下,在其能力范圍內通過獨立的來源核查印證該信息。二手信息來自原審或復審申請書中產生的信息、涉案產品的最終裁定或根據關稅法第751條對涉案產品的任何過往審查。此外,商務部無需證實在同一調查的其他部分(separate segment)存在的任何傾銷幅度。

最后,根據關稅法第776(d)款,當進行不利推定時,商務部可以適用正在實施的反傾銷令中任何部分程序的傾銷幅度,包括最高幅度。選擇AFA幅度時,商務部無需評估如果不合作利害關系方予以合作時傾銷幅度的多少,也無需證明該傾銷幅度反映了利害關系方的商業實際。

綜上所述,在選擇AFA稅率時,商務部會選擇對不合作的被調查方完全不利的AFA稅率,確保不合作的被調查方不會因不配合獲得比全力配合更有利的待遇。在調查中,商務部指定AFA稅率的慣例是選擇以下較高者:(1)申請書所指的最高傾銷幅度;或(2)在調查中對任何被調查方計算得出的最高傾銷幅度。

4. 普遍稅率適用AFA規則的緣由在本案初裁[9]中,商務部發現中國其他生產商/出口商未答復商務部的信息要求,未能提供必要信息,向商務部隱瞞所需信息,未能在規定時限內提供信息,由此嚴重阻礙了調查進程。商務部進一步確定,因為未答復的中國企業無法證明其具備取得單獨稅率的資格,商務部將其視為中國其他生產商/出口商的一部分。最后,根據關稅法第776(a)(1)款和(a)(2)(A)-(C)款、第776(b)款,商務部通過掌握的其他可得事實,初步指定了中國企業的普遍匯率。

在本案終裁中,商務部繼續發現中國其他生產商/出口商未能盡其所能全力配合商務部的信息要求。但是,商務部在終裁中修訂了強制應訴企業JCLWison的傾銷幅度。因此,計算得出的特定交易的最高傾銷幅度為154.14%。由此,AFA稅率適用前述兩家強制應訴企業在特定交易中計算得出的傾銷幅度,即154.14%。根據關稅法第776(c)款,基于調查過程中獲得的信息進行計算,商務部無需核查印證。中國其他生產商/出口商的稅率適用于所有涉案產品的進口,但進口自三家強制應訴企業和獲得單獨稅率的其他生產商/出口商的除外。

5. 強制應訴企業適用AFA規則的緣由商務部根據實地核查時發現重大差異及普遍存在的不一致,認為強制應訴企業MH公司的生產要素(Factor of Production, FOP)數據不可靠,因此無法使用MH公司提交的生產成本數據計算其準確的傾銷幅度。

MH公司對商務部有所隱瞞,未如實報告鋼投入量,能在截止日期前提供所需信息,并且未能提供完整、準確和可驗證的信息。正如核查報告已證明的,MH公司掌握了必要的鋼生產要素數據,能夠對其進行完整和準確的會計核算,包括準確的消耗數據,但無論是否有意,都未能及時全面調查所有相關記錄。此外,對于MH公司的包裝和使用難度變量,由于在實地核查時未能提供支撐性的文件證明,可知MH公司未保留充分記錄證明其生產要素報告的完整性和準確性。因此,商務部發現MH公司未能提供所要求的信息,并且由于未能提供完整準確的生產要素數據,從而阻礙了商務部準確計算傾銷幅度。根據關稅法第776(a)(2)(A)-(D)款隱瞞商務部所需信息,未能在提交信息的截止日期之前以要求的形式和方式提交,提供信息無法驗證。

此外,商務部發現MH公司未能保留充分記錄已構成未盡其所能。此外,MH公司未能準確報告、未能將一直處于其掌握中的信息按要求報告,都進一步表明,MH公司沒有盡其所能遵循商務部的要求。根據關稅法第782(d)款,對于未經驗證的生產要素數據與初始答復的不一致,商務部向MH公司提供了多次糾正或解釋的機會。

此外,MH公司未能盡其最大能力為商務部的實地核查做好準備,導致在核查時發現嚴重錯誤和誤報商務部要求的信息。因此,根據該法第776(b)款的規定,商務部對MH公司適用完全的AFA。因此,終裁中對MH公司的傾銷幅度,采用強制應訴企業MH公司未校正、特定交易中最高的傾銷幅度。因此,基于AFA,MH公司在終裁中的傾銷幅度為154.14%。

綜上,強制應訴企業的應訴強度十分高,其傾銷幅度也會影響非強制應訴企業的單獨稅率,以及整個行業的普遍稅率。對于生產成本數據等任何信息的隱瞞、延遲提交、未能勾稽印證,都可能會引發商務部認定為部分或全部的AFA,從而作出不利于應訴方的推斷,處于整體不利的局面。此外,美國使用的AFA規則與WTO規則的精神不符,其在WTO框架下的違法性值得再做研究。

三、單獨稅率申請

1. 單獨稅率審查標準根據關稅法第771(18)款,商務部認為中國是非市場經濟(NME)國家。在涉及非市場經濟國家(比如中國)的反傾銷程序中,商務部從可辯駁的假設開始,即非市場經濟國家中所有公司的出口活動國家受政府控制和影響。在立案通知中,商務部通知當事方,出口商可在NME程序中獲得單獨稅率。商務部的政策是在調查時,為非市場經濟國家的所有商品出口商給予單一的加權平均傾銷幅度,除非出口商可以充分證明其出口在法律上和事實上均未受到政府控制。

商務部分析每個涉案產品出口商是否在反傾銷調查測試中足夠獨立,該測試方法產生于美國對華煙花反傾銷案[10],發展于碳化硅反傾銷案[11],完善于金剛石鋸片反傾銷案[12]。根據此單獨稅率測試,如果被調查方可以證明其出口活動在法律上和事實上均不受政府控制,則商務部將在NME程序中給予單獨稅率。否則,對于不符合單獨稅率申請的出口商將被給予與中國其他生產商/出口商一樣的普遍稅率。

1)法律上未受控制商務部在確定企業是否可以被給予單獨稅率時,遵循如下法律標準:(1)出口商的營業執照和出口證書未設置法律限制;(2)立法對企業的出口活動未設置限制;(3)由政府實施的其他正式措施對企業的出口活動未設置限制。

2)事實上未受控制商務部在評估被調查方出口是否受到政府事實上的控制時,通常會遵循如下四個因素:(1)出口價格是自主定價,還是經政府機構批準;(2)被調查方是否有權談判并簽訂合同和其他協議;(3)被調查方對管理層的選擇是否具有自主權,還是由政府決定;(4)被調查方是否留存其出口銷售收入,并獨立決定利潤處置或融資虧損。

2. 本案中未給予個別企業單獨稅率的原因本案中,United Steel Construction Ltd.(“USC公司”)未能在商務部調查階段獲得單獨稅率。根據備忘錄顯示,商務部發現該公司的實際控制人為國有資產監督管理委員會(“國資委”),因此,商務部發現該公司未能反駁其受控于中國政府的假設。

對于商務部要求分析母公司為國有企業是否構成“事實上行使控制權”,USC公司誤解了商務部對法律上和事實上的控制標準。結合核查整體情況并根據證據做出合理推斷,商務部確定USC公司未能證明未受到政府潛在的控制;USC公司的股權結構,商務部得出USC公司最終由中國政府控制的結論。USC公司也未對商務部對其單獨稅率申請的初裁分析提出質疑。更重要的是,USC公司沒有試圖反駁或對商務部認為股東的《公司章程》證明中國政府的實際控制權這一關鍵信息重新闡明。USC公司也未反駁其與政府控制的股東擁有相同管理層的推斷。

實際上,對于國有企業持有被調查方少于50%的股權,商務部已經作出許多有關事實上控制的決定。例如,對華卡車和公共汽車輪胎反傾銷一案[13]中,商務部發現一被調查方的前四大股東均為國資委實體,即國有企業。這些股東未持有多數股權,合計占比為49.06%。商務部發現,盡管持有少數股權,但仍有證據表明被調查方由一家國有企業控制,由此拒絕給予單獨稅率。在對華53英尺干貨集裝箱雙反案[14]中,商務部發現雖然被調查方的國有企業股東僅占少數股權,但被調查方由該國有企業間接控制,由此拒絕了該單獨稅率申請。在前述集裝箱案中,兩名少數股東合計持有被調查方48.2%的股權,但依次由中國國資委全資持有。通過對集裝箱案的整體審查,商務部裁定中國國資委通過少數股權對被調查方的重要管理組織實施了控制,前述管理層比如為董事會,因為董事會有權任命承擔公司運營職責的經理。在越南冷凍魚反傾銷案[15]中,商務部認定被調查者的政府股東盡管擁有少數股權,但被調查者事實上仍受政府控制,因為政府與其任命的總經理合計持有被調查方40.15%股權,以此能夠控制董事會委任和批準事項。在上述所有這些案例中,國有企業的少數股權都不是拒絕單獨稅率的絕對因素。相反,是在表明潛在控制權的其他證據與國有企業所持股權比例之間進行權衡比較。本案也是一個類似的案例。

綜上所述,單獨稅率申請實質上是在法律上和事實上的市場經濟審查。其中,國有企業獲得單獨稅率的可能性比較小,只能獲得普遍稅率,即懲罰性關稅。對于民營企業和外資企業,如果能充分證明在法律和事實上未受到政府控制,其仍有機會獲得單獨稅率。

四、應對策略雙反調查的應訴事宜涉及大量工作,要求極為細致,時間尤為緊迫。此外,答卷必須以英文提交,支撐性文件也須提交對應英文翻譯件,整體需要投入較多的時間和人力。即便能夠申請適當的延期時限,應訴時間仍然十分有限。通常情況下,數量金額問卷須在立案聯邦公告后10日內提交,單獨稅率申請須在立案聯邦公告后30日內提交。對于強制應訴企業,更需要嚴格按照各部分問卷及補充問卷的截止期限提交,并做好實地核查的準備。應訴工作涉及境內外律師與企業會計部門、采購部門等工作對接協調,需要統籌規劃,組織有序。為順利應對雙反調查,建議涉案企業積極組建國內外應訴團隊,結合自身情況制定可行的應訴方案。

結合實務經驗,應訴方案主要區分為如下幾種情況:

1. 向美國商務部提請涉案產品排除申請,由此從源頭排除被征收高額反傾銷稅和反補貼稅的風險。

就申請涉案產品排除事宜,可在商務部正式立案前或立案后予以申請。如在立案前提出,將會挑戰美國申請方發起雙反的申請資格,商務部可能會延期立案,并在立案公告中重新界定涉案產品范圍。如在商務部正式立案后申請涉案產品排除,因需要等待商務部公布初裁結果,為達到較好的應訴效果,還需在商務部規定的時限內填寫相關問卷(強制應訴企業填寫反傾銷和反補貼問卷,或非強制應訴企業填寫單獨稅率申請問卷)。

2. 若企業未被選為選為強制應訴企業,應向美國商務部積極申請單獨稅率。正如前文所述,為提高獲得單獨稅率的可行性,涉案企業須嚴格遵循單獨稅率的審查標準,從法律上和事實上兩個方面證明未受政府控制。

單獨稅率申請問卷通常包括四個部分,第一部分為一般聲明;第二部分主要包括調查期內與美國非關聯進口商進行的第一筆銷售情況;第三部分為公司在法律上的控制情況,主要提供公司營業執照和出口證書信息、確認出口情況是否受政府控制;第四部分為公司在事實上的控制情況,主要包括公司股權和管理層選任情況、價格談判情況、利潤分配情況以及關聯企業信息。

3. 如被商務部選為強制應訴企業,須避免AFA規則的適用。涉案企業應當完善涉案調查期內有關產品的財務數據,商務部要求強制應訴企業填報的出口銷售數據包括對美國的出口數據、內銷數據、生產成本等數據必須和財務報表勾稽一致。

此外,強制應訴企業可能會面臨商務部的實地核查,應盡可能保留完整單據和文檔,以備調查官員查詢。并且,答復問卷信息和支撐性文件還須確?晒┖蓑炓恢。對于提交問卷及補充問卷的規定時限須嚴格符合,如預期不能按時提交還需盡早申請延期并取得商務部確認,避免因時間延誤被商務部認定為未盡其所能配合,從而適用AFA規則。一旦適用AFA規則,會造成所有申請單獨稅率的應訴企業的稅率提高。所以,強制應訴企業的積極有效應訴對整個行業影響很大。

總體而言,強制應訴企業的應訴周期較長,在未延期的情況下,通常為6個月。在延期的情況下,更是一場持久戰。

4. USITC申請行業無損害抗辯,證明不存在損害事實。在此前的多起雙反調查中,中國相關行業協會和進出口商會,通常會積極組織涉案企業進行無損害抗辯。本案USITC階段無損害抗辯取得重大勝利,說明以無損害抗辯角度作為切入點具備一定的可行性。

綜上,涉案企業可以在申請單獨稅率或作為強制應訴企業應訴的同時,積極參與行業協會組織的無損害抗辯,為案件勝訴提供更多的保障。此外,還可以與進口商方面共同配合,申請產品排除在涉案產品范圍之外,全方面積極應訴,通過組合拳的方式爭取實現較為理想的應訴效果。

中國頻繁遭到美國、歐盟、印度等國家(地區)的雙反調查,中國企業須勇于維護自身權益,熟悉雙反調查的規則和實務變化,不斷完善公司治理,才能在雙反調查中做到應對自如。

[1] 參見https://www.usitc.gov/press_room/news_release/2020/er0225ll1387.htm

[2] 參見https://enforcement.trade.gov/download/factsheets/factsheet-multiple-fabricated-structural-steel-ad-cvd-initiation-022619.pdf

[3] 參見https://www.usitc.gov/press_room/news_release/2019/er0320ll1064.htm

[4] 參見https://enforcement.trade.gov/download/factsheets/factsheet-multiple-fabricated-structural-steel-cvd-prelim-070819.pdf

[5] 參見https://enforcement.trade.gov/download/factsheets/factsheet-multiple-fabricated-structural-steel-ad-prelim-090419.pdf

[6] 參見https://enforcement.trade.gov/download/factsheets/factsheet-multiple-fabricated-structrual-steel-ad-cvd-final-012420.pdf

[7] 參見Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Determination in the Less-Than-Fair-Value Investigation of Certain Fabricated Structural Steel from the People’s Republic of China, DOC, January 23,2020.

[8] 參見Nippon Steel Corp. v. United States, 337 F. 3d 1373, 1382-83 (Fed. Cir. 2003) (Nippon Steel).

[9] 參見Decision Memorandum for the Preliminary Determination in the Less-Than-Fair-Value Investigation of Certain Fabricated Structural Steel from the People’s Republic of China, DOC, September 3, 2019.

[10] 參見Final Determination of Sales at Less Than Fair Value: Sparklers from the People’s Republic of China, 56 FR 20588 (May 6, 1991) (Sparklers).

[11] 參見Notice of Final Determination of Sales at Less Than Fair Value: Silicon Carbide from the People’s Republic of China, 59 FR 22585 (May 2, 1994) (Silicon Carbide).

[12] 參見http://enforcement.trade.gov/remands/12-147.pdf

[13] 參見China Truck and Bus Tires Issues and Decision Memorandum at Comment 1.

[14] 參見53-Foot Domestic Dry Containers from the People’s Republic of China: Final Determination of Sales at

Less Than Fair Value; Final Negative Determination of Critical Circumstances, 80 FR 21203 (April 17, 2015)

(Containers), and accompanying Issues and Decision Memorandum at Comment 10.

[15] 參見Certain Frozen Fish Fillets from the Socialist Republic of Vietnam: Final Results of Antidumping Duty

Administrative Review; 2012-2013, 80 FR 2394 (January 16, 2015) (Vietnam Fish Fillets), and accompanying Issues and Decision Memorandum at Comment 1.

 

(來源:該案主辦律師)

(編輯:xxb)
 
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